Titulo:
De la violación del principio non bis in idem en la aplicación de multas en supuestos donde hay cláusulas de descuento por indicadores de calidad en los contratos estatales
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Sumario:
La libre configuración del contrato estatal permite que las partes incluyan estipulaciones tendientes a salvaguardar su objeto y fin, tales como las cláusulas de descuentos por indicadores de calidad y de imposición de multas. Es posible pensar que estas dos cláusulas son equiparables al tener una naturaleza sancionatoria. El presente trabajo argumenta que esta equiparación es errada. Mientras que los descuentos por indicadores de calidad buscan mantener el equilibrio entre las prestaciones recíprocas derivadas del contrato, las multas tienen una connotación punitiva frente al incumplimiento por mora en las prestaciones derivadas del mismo. Esta distinción permite concluir que, en los supuestos en los cuales la entidad estatal realice descu... Ver más
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De la violación del principio non bis in idem en la aplicación de multas en supuestos donde hay cláusulas de descuento por indicadores de calidad en los contratos estatales About the Violation of the Principle Non Bis In Idem in the Imposition of Fines in Public Procurements with Clauses of Discount for Quality Indicators La libre configuración del contrato estatal permite que las partes incluyan estipulaciones tendientes a salvaguardar su objeto y fin, tales como las cláusulas de descuentos por indicadores de calidad y de imposición de multas. Es posible pensar que estas dos cláusulas son equiparables al tener una naturaleza sancionatoria. El presente trabajo argumenta que esta equiparación es errada. Mientras que los descuentos por indicadores de calidad buscan mantener el equilibrio entre las prestaciones recíprocas derivadas del contrato, las multas tienen una connotación punitiva frente al incumplimiento por mora en las prestaciones derivadas del mismo. Esta distinción permite concluir que, en los supuestos en los cuales la entidad estatal realice descuentos de calidad por incumplimiento en los indicadores definidos en el contrato, y estos a su vez den lugar a la imposición de multas, no se estaría vulnerando el principio non bis in idem. The free configuration of public procurements enables the parties to include provisions directed to ensure their completion and performance, such as the discounts for quality indicators and the penalty clauses. Although it is possible to consider these two clauses to have a retributive purpose, the research shows that only penalty clauses are punishing measures. While the discounts for quality indicators clauses are meant to maintain an equitable distribution amongst the rights and duties acquired by the parties, the imposition of fines punishes a delayed or incomplete contract performance. This distinction allows us to conclude that in cases where an agency imposes both a discount and a fine to a contractor who breaches quality indicators standards under the contract, the Administration does not violate the principle of non bis in idem. Jiménez Triana, Juan Carlos Pérez Arango, Diana Public Procurement; Discount Quality Indicators Clauses; Penalty Clauses; Breach of Contract; Principle Non Bis in Idem Contratos estatales; Cláusulas de descuento en la retribución por indicadores de calidad; Multas; Derecho administrativo sancionatorio; Principio non bis in idem 20 Núm. 20 , Año 2018 : Julio-Diciembre Artículo de revista Journal article 2018-06-28T11:52:58Z 2018-06-28T11:52:58Z 2018-06-28 application/pdf text/html application/xml Universidad Externado de Colombia Revista Digital de Derecho Administrativo 2145-2946 https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/5465 10.18601/21452946.n20.10 https://doi.org/10.18601/21452946.n20.10 spa https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/ 241 265 Doctrina AMADOR CABRA, LUIS E. "Modelo de regulación y construcción de indicadores para empresas de servicios públicos", Con-texto. Revista de Derecho y Economía, n.° 24, Universidad Externado de Colombia, 2008, 95-118. AMAZO PARRADO, DIANA. "¿Es paradójica la autonomía de la voluntad frente al principio de legalidad en los contratos estatales?", Estudios Socio-Jurídicos, vol. 9, n.° 2, 2007. CAMPOLIETI, FERNANDO. "Los sistemas de retribución de la prestación de los servicios públicos", en David Cienfuegos Salgado y Miguel Alejandro López Olvera, (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Responsabilidad, contratos y servicios públicos, México: UNAM, 2005, 65-82. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, Coordinación de Regulación. Indicadores de calidad en servicios de telecomunicaciones, 2007. Contrato de Concesión bajo el esquema de APP n.° 17, del 30 de octubre de 2015. Concedente: Agencia Nacional de Infraestructura, Juncal-Neiva-Aipe, Espinal-Girardot, Apéndice Técnico 4, Indicadores para disponibilidad, calidad y nivel de servicio. CRUZ, DAVID. Asociaciones público privadas desde la banca multilateral. Implementación en América Latina. Parte II. Bogotá: Asociación Ambiente y Sociedad, 2016. DUSSÁN H., JORGE. "Elementos del contrato estatal", en Colecciones Estudios de Derecho, Bogotá: Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2005. GIL BOTERO, ENRIQUE. De las prerrogativas del Estado en el marco de la contratación estatal. Herramientas para el correcto ejercicio de la función pública en la contratación estatal, Bogotá: Auditoría General de la República, 2016. Disponible en línea https://www.auditoria.gov.co/Biblioteca_documental/Publicaciones/EGB-Prerogativas_Estado_Contratacion.pdf. GONZÁLEZ SERNA, CARLOS A. "De los avances legislativos en asociaciones público privadas (APP): los retos en estructuración de proyectos de iniciativa privada", Justicia Juris, vol. 10, n.° 1, enero-junio de 2014, 21-31. GUARÍN P., PAULA A., y LUIS F. TORRES R. Todo lo que necesitas saber sobre las asociaciones público privadas de iniciativa privada, Bogotá: Procuraduría General de la Nación, 2015. Disponible en línea https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/AsociacionesPublicasPrivadas.pdf. JARAMILLO P., MARÍA T. "Cláusulas excepcionales", Revista de Derecho Público, n.° 17, 2004. MARIENHOFF, MIGUEL SANTIAGO. Tratado de derecho administrativo, t. III-a, 4.ª edición, Buenos Aires: Albedo Perrot, 1998. OSORIO MORENO, NÉSTOR D. "Las cláusulas excepcionales en la actividad contractual de la administración pública: ¿Autonomía de la voluntad o imposición del legislador?", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 10, Universidad Externado de Colombia, 2013. PÉREZ ARANGO, DIANA. "La imposición de multas en los contratos estatales por los jueces arbitrales", artículo en proceso de revisión desde el 1.° de marzo de 2018 para su eventual publicación en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 2017. SANTAMARÍA PASTOR, JOSÉ ALFONSO. Principios de derecho administrativo general, t. II, 2.ª edición, Madrid: Iustel, 2009. SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO. "El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 1, Universidad Externado de Colombia, 2009. SEPÚLVEDA F., BLANCA J. Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión: Regulación parcial en la Ley 1508 de 2012, Tesis de Maestría, Tunja, Universidad Nacional de Colombia, 2014. SUESCÚN M., JORGE, "La aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad en la contratación de las entidades estatales", Revista de Derecho Privado, n.° 16, 1995. VASALLO MAGRO, J. M., y R. IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ. Infraestructura pública y participación privada. Conceptos y experiencias en América y España, Caracas: CAF, 2010. Jurisprudencia Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996. Corte Constitucional, sentencia C-544 de 2001. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 29 de noviembre de 2001, exp. 6075, Actor: Autos y Camiones de Colombia S. A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 13 de noviembre de 2008, Radicado: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009), Actor: Clavijo Delgado Ingenieros Civiles Asociados Ltda. Demandado: Área Metropolitana de Bucaramanga. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 29 de noviembre de 2010, Radicado: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040), Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Multas en contratos estatales. Imposibilidad de recibir su pago en servicios. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, 25 de agosto de 2011, exp. 14.461. 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La libre configuración del contrato estatal permite que las partes incluyan estipulaciones tendientes a salvaguardar su objeto y fin, tales como las cláusulas de descuentos por indicadores de calidad y de imposición de multas. Es posible pensar que estas dos cláusulas son equiparables al tener una naturaleza sancionatoria. El presente trabajo argumenta que esta equiparación es errada. Mientras que los descuentos por indicadores de calidad buscan mantener el equilibrio entre las prestaciones recíprocas derivadas del contrato, las multas tienen una connotación punitiva frente al incumplimiento por mora en las prestaciones derivadas del mismo. Esta distinción permite concluir que, en los supuestos en los cuales la entidad estatal realice descuentos de calidad por incumplimiento en los indicadores definidos en el contrato, y estos a su vez den lugar a la imposición de multas, no se estaría vulnerando el principio non bis in idem.
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Concedente: Agencia Nacional de Infraestructura, Juncal-Neiva-Aipe, Espinal-Girardot, Apéndice Técnico 4, Indicadores para disponibilidad, calidad y nivel de servicio. CRUZ, DAVID. Asociaciones público privadas desde la banca multilateral. Implementación en América Latina. Parte II. Bogotá: Asociación Ambiente y Sociedad, 2016. DUSSÁN H., JORGE. "Elementos del contrato estatal", en Colecciones Estudios de Derecho, Bogotá: Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2005. GIL BOTERO, ENRIQUE. De las prerrogativas del Estado en el marco de la contratación estatal. Herramientas para el correcto ejercicio de la función pública en la contratación estatal, Bogotá: Auditoría General de la República, 2016. Disponible en línea https://www.auditoria.gov.co/Biblioteca_documental/Publicaciones/EGB-Prerogativas_Estado_Contratacion.pdf. GONZÁLEZ SERNA, CARLOS A. "De los avances legislativos en asociaciones público privadas (APP): los retos en estructuración de proyectos de iniciativa privada", Justicia Juris, vol. 10, n.° 1, enero-junio de 2014, 21-31. GUARÍN P., PAULA A., y LUIS F. TORRES R. Todo lo que necesitas saber sobre las asociaciones público privadas de iniciativa privada, Bogotá: Procuraduría General de la Nación, 2015. Disponible en línea https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/AsociacionesPublicasPrivadas.pdf. JARAMILLO P., MARÍA T. "Cláusulas excepcionales", Revista de Derecho Público, n.° 17, 2004. MARIENHOFF, MIGUEL SANTIAGO. Tratado de derecho administrativo, t. III-a, 4.ª edición, Buenos Aires: Albedo Perrot, 1998. OSORIO MORENO, NÉSTOR D. "Las cláusulas excepcionales en la actividad contractual de la administración pública: ¿Autonomía de la voluntad o imposición del legislador?", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 10, Universidad Externado de Colombia, 2013. PÉREZ ARANGO, DIANA. "La imposición de multas en los contratos estatales por los jueces arbitrales", artículo en proceso de revisión desde el 1.° de marzo de 2018 para su eventual publicación en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 2017. SANTAMARÍA PASTOR, JOSÉ ALFONSO. Principios de derecho administrativo general, t. II, 2.ª edición, Madrid: Iustel, 2009. SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO. "El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 1, Universidad Externado de Colombia, 2009. SEPÚLVEDA F., BLANCA J. Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión: Regulación parcial en la Ley 1508 de 2012, Tesis de Maestría, Tunja, Universidad Nacional de Colombia, 2014. SUESCÚN M., JORGE, "La aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad en la contratación de las entidades estatales", Revista de Derecho Privado, n.° 16, 1995. VASALLO MAGRO, J. M., y R. IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ. Infraestructura pública y participación privada. Conceptos y experiencias en América y España, Caracas: CAF, 2010. Jurisprudencia Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996. Corte Constitucional, sentencia C-544 de 2001. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 29 de noviembre de 2001, exp. 6075, Actor: Autos y Camiones de Colombia S. A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 13 de noviembre de 2008, Radicado: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009), Actor: Clavijo Delgado Ingenieros Civiles Asociados Ltda. Demandado: Área Metropolitana de Bucaramanga. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 29 de noviembre de 2010, Radicado: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040), Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Multas en contratos estatales. Imposibilidad de recibir su pago en servicios. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, 25 de agosto de 2011, exp. 14.461. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, 31 de agosto de 2011, Radicado: 25000-23-26-000-1997-04390-0 1 (18080), Actor: Pavicon Ltda. Demandado: Departamento de Cundinamarca. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 28 de febrero de 2013, Radicado: 25000-23-24-000-2004-00311-01(17615), Actor: Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa. Demandado: Superintendencia Financiera. |
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